0312 911 83 10
·
av.fatiharas@gmail.com
·
Pzt-Cuma 09:00-18:00
DANIŞMANLIK

Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği

verginin tarhı nedir?

BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ HUKUKİ NİTELİĞİ

Teminat mektubu, yasalarda açıkça tanımlanmamış, ancak doktrin ve Yargıtay kararlarında üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde olduğunun belirlenmiş olması nedeniyle Borçlar Kanunu’nun 128.maddesinden hareketle garanti akdi kabul edilmiştir. Bu durumda Muhatapla banka arasındaki ilişki garanti akdidirLehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkinin hukuki niteliği; sözleşme, haksız fiil sebepsiz zenginleşme vs. olabilir.

Lehtar ile Banka arasındaki ilişki ise; kredi ilişkisi yani karz akdidir. Teminat mektubunun hukuki niteliği garanti akdi olduğu konusunda herhangi bir tereddüt kalmamış olmakla birlikte halen dahi konu hakkındaki yasal boşluklar ihtilaf oldukça yargı kararları ile doldurulmaktadır. Nitekim Yargıtay banka kredi kartı sözleşmelerinde yer alan “Garanti Şerhi” ibaresini asıl amacın kefalet olduğu gerekçesiyle garanti akdi olarak geçerli saymamış ve bu ibareye rağmen kefalete ilişkin hükümlerin uygulanmasına karar vermiştir.

BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN UNSURLARI

A-Teminat Mektubu ile Belli Bir Risk Garanti Edilir

Doktrinde risk, ekonomik açıdan zararlı bir olayın ortaya çıkması veya yararlı bir olayın meydana gelmemesi olarak tanımlanmaktadır. Garanti sözleşmesinde temel unsur garanti verenin garanti alan için ortaya çıkabilecek bir riski garanti etmesidir. Bu anlamda garanti veren bankanın yükümlülüğü garanti alanı müstakbel bir zarara karşı korumaktır. Burada hangi borç veya fiilin garanti edilen riskin konusu olabileceği sorusu akla gelebilir. Kural olarak(kanunun emredici hükümlerine ahlak ve adaba, kişilik haklarına aykırı olmamak koşuluyla) her türlü borç ve fiil garanti edilen riskin konusu olabilir Sözleşmeden doğan borçların yanı sıra haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlar da garanti edilebilir. Her garanti sözleşmesinde olduğu gibi teminat mektubunda da garanti edilen risk daima müstakbel,  muhtemel bir olayla ilgilidir. İleriye yöneliktir.

Teminat mektubunun belli bir riski garanti etmesi gerekmekle birlikte bu riskin kefaletten farklı olarak rakamsal olarak belli olması zorunlu değildir.(kefalette kefilin sorumluluğunun rakamsal olarak belli olması kefaletin geçerlilik şartıdır).Yargıtay konu ile ilgili kararlarında,” kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız ve farklı nitelikteki garanti sözleşmesindeki şekil serbestisi nedeniyle garanti sınırının önceden belirlenmesi zorunlu değildir” demek suretiyle bu konudaki tereddütleri tamamen gidermiş bulunmaktadır. Garanti sözleşmesinde limit göstermek zorunlu olmamakla birlikte hangi riskin garanti edildiğinin belli veya tereddüt yaratmayacak şekilde belirlenebilir olması gereklidir. Örneğin bir kişinin” … Bankasından kullandığı ve kullanacağı kredilerden doğacak riskinin” başka bir bankaca garanti edilmesi mümkündür. Çünkü kredi sözleşmelerindeki risk belirlenebilir niteliktedir. Ancak lehdar ile muhatap arasında her türlü ilişkiden doğmuş, doğacak borçların üstlenilmesi riski belirsiz hale getireceğinden geçerli olmayacaktır. Yargıtay kararları da bu yöndedir.

Risk için sözleşmeye de atıfta bulunulmuş olabilir. Teminat mektubu ile garanti edilen risk, lehtar ile muhatap arasındaki ilişkiden tamamen bağımsız olmakla birlikte, uygulamada riski genellikle mektupta atıf yapılan sözleşme belirlemektedir. Muhatap ile lehtarın sonradan sözleşme koşullarını değiştirmesi ve lehtarın yeni yükümlülükler altına girmesi halinde, bu yeni yükümlülükler garanti edilen riskin kapsamı dışında kalacaktır. Ancak teminat mektubuna garantinin sözleşme ek ve tadillerini de kapsayacağına dair hükümler konulabilir. Bu takdirde yapılan değişikliklerle üstlenilen riskin de sözleşme kapsamında kalacağı kuşkusuzdur.

Riskin kapsamında bir değişiklik yapılmaksızın garanti edilen borcun süresinin uzatılması yani borcun yerine getirilmesi için lehtara ilave bir süre verilmesi halinde, teminat mektubunun süresiz olması veya vadeli mektupta sürenin mektubun vadesi içerisinde kalması durumunda garanti verenin yükümlülüğünde bir değişiklik olmayacaktır. Bu süre vadeli mektupta mektup vadesinin dışına taşıyorsa, Mutlaka mektup vadesinin de uzatılmış olması gerekecektir.

Teminat mektubu ile birden fazla riskin üstlenilmesi mümkündür. Her risk için ayrı ayrı mektup düzenlemeye ihtiyaç olmamakla birlikte mektupta garanti verenin azami sorumluluk miktarı belirlenmişse, bankanın sorumluluğu bu miktar ile sınırlı olacaktır.

Teminat mektubu metninde belli koşulların ortaya çıkması halinde garanti meblağının o miktarda azalacağına ilişkin hükümler geçerlidir. Özellikle avans teminat mektuplarında avans ödemeleri, lehtarın muhatap nezdindeki, hak edişlerinden kesilmek suretiyle tahsil edildiğinden, Bankanın sorumluluğunun hak edişlerinden yapılacak kesinti oranında azalacağına dair hükümler geçerlidir.

Yasal düzenlemelerin imkân vermesi nedeniyle teorik olarak teminat mektubu metinlerinde garanti veren bankanın üstlendiği riskin rakamsal olarak belirlenmesine gerek bulunmamakla birlikte uygulamada böyle bir durum gerçekleşmemekte veya çok nadir olarak gerçekleşmektedir. Uygulamada bankalar,garanti ettikleri riskin hangi ilişkiden kaynaklandığını teminat mektubu metinlerine açık olarak yazdıkları gibi;garanti edecekleri meblağı da önüne azami kelimesini de koymak suretiyle rakamsal olarak net bir şekilde belirlemektedirler. Mektupta garanti edilen meblağın önünde azami kelimesi yer alıyor ise, bankanın kendi temerrüdünden kaynaklanacak temerrüt faizi hariç olmak üzere risk ne olursa olsun bankanın teminat mektubu muhatabına ödeyeceği meblağ bu rakamla sınırlı olacaktır.

B-Teminat mektubu ile soyut ve asıl borçtan bağımsız asli bir borç altına girilir.

Teminat mektubu ile garanti veren tarafından asıl borçlu (lehtar) ile muhatap arasındaki asıl borçtan bağımsız bir borç altına girilmektedir. Bu borç kefaleten farklı olarak feri değil asli nitelikte bir borçtur bunun sonucu olarak da;

1-Banka asıl borçluya ait def’ileri ileri süremez

Asıl borçluya ait def’ilerin ileri sürülebilmesi feri nitelikteki kefalet ilişkisinde mümkün olabilecektir. Garanti sözleşmesinin asıl borçtan tamamen bağımsız olması nedeniyle bankanın asıl ilişkide borçluya ait def’ileri ileri sürmesi mümkün değildir. Esasen bu garanti sözleşmesi ile elde edilmek istenilen amaca da aykırı bir durumdur. O halde

-akdi ilişkinin geçersiz olması veya yürürlüğe girmemesi veya bağlayıcılığını kaybetmesi,

-sözleşmenin sona ermesi,

-Borcun gereği gibi yerine getirilmemiş olması, borcun takas edilmesi,

-lehtarın ölümü, beklenmeyen haller, lehtarın iflası, konkordato talebinin kabulü,

-lehdarın borcunun zamanaşımına uğraması veya hak düşürücü sürenin sona ermiş olması,

Gibi itiraz ve defiler muhataba karşı ileri sürülemeyecektir.

2-Garanti veren kendine ait defileri ileri sürebilir

Bankanın muhatapla ilişkisinde lehtara ait defileri ileri süremeyecek olması kendisine ait defileri ileri sürmesine engel teşkil etmez Zira teminat mektubu düzenlenmekle banka ile muhatap arasında bir borç ilişkisi oluşmuştur. Bu ilişkinin asıl borçtan bağımsızlığı gereği bankanın da asıl borçtan bağımsız itiraz ve defilerinin bulunduğunun kabulü gerekir. Bu nedenle banka örneğin, mektubun sahte olduğu, bankayı temsile yetkili kişilerce imzalanmadığı, tazmin talebinin mektupta belirtilen ibareleri taşımadığı, muhatabın talebinin yetkili kişilerce imzalanmadığı, kendi yükümlülüğünün zamanaşımına uğradığı gibi kendisine ait defileri her zaman ileri sürebilecektir.

3-Hakkın kötüye kullanılması

Bazı hallerde garanti veren banka risk doğmuş olsa bile Medeni Kanun’un 2.maddesinde yer alan “hakkın kötüye kullanılmasını kanun himaye etmez” ilkesi gereğince teminat mektubunu tazmin etmekten kaçınabilecektir. Teminat mektubunda yüklenicinin yükümlülüğünün garanti edilmesi ancak iş sahibinin arsayı yükleniciye teslim etmemiş olması hali ile Lehtarın kredi borcunun geri ödenmesi garanti edilmiş, ancak kredinin ödenmemiş olması buna örnek olarak gösterilebilir. Bu durumlarda risk doğduğu halde banka ödeme yapmaktan kaçınabilmektedir. Esasen bankalarca bu gibi durumlarda ödeme riskiyle karşılaşılmaması için mektup metnine genellikle garantinin başlayacağı an açıkça yazılmaktadır. Örneğin kredinin geri ödenmesini garanti eden teminat mektuplarına garantinin “kredinin lehdar hesabına intikal ettiği andan itibaren” başlayacağına dair ibareler konulmak suretiyle bu gibi riskler baştan bertaraf edilmektedir.

Bankanın elinde teminat mektubunun hükümsüzlüğüne dair mahkeme kararı, verginin ödendiğine dair resmi makbuz gibi likit delil olması halinde de banka ödeme yapmaktan kaçınabilir.

C-Teminat mektubunun kıymetli evrak oluşturmaması

Kıymetli evrak Türk Ticaret Kanunu’nun 645.maddesinde tanımlanmıştır.  Buna göre kıymetli evrak öyle bir senettir ki, bunların içerdikleri hak,senetten ayrı olarak ileri sürülemediği gibi,başkasına da devredilemez.  Teminat mektubu ile ise, ilerde doğup doğmayacağı belli olmayan bir risk garanti edildiğinden, kıymetli evrakta olduğu gibi, bizzat mektubun kendisinden doğan ve mektuba sıkı sıkıya bağlı bir hak mevcut değildir. Bu sebeple kıymetli evrak sayılmaz. Kıymetli evrak olmamasının bir sonucu olarak da kıymetli evraktaki gibi iptal davası açılamaz. Diğer yandan teminat mektubu İcra İflas Kanunu’nun 68. maddesinde sayılan borç ikrarını havi belge de sayılmaz.

TEMİNAT MEKTUBUNUN KEFALETTEN FARKI

   -Kefaletin yazılı şekilde yapılması ve bir kefalet limiti konulması kefaletin geçerlilik şartıdır. Garanti sözleşmesinde limit gösterme zorunluluğu yoktur.

  -Kefalet asıl borca bağlı feri bir borç olduğundan asıl borç sona erdiği takdirde kefalet de sona erer. Garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu asli bir borç olduğundan, ifa dışındaki sebeplerle sona ermez.

  -Kefil asıl borçluya ait defileri ileri sürebilir. Garanti veren borçluya ait def’leri ileri süremez. Ancak kendisine ait defileri ileri sürebilir.

  -Kefil ifa ettiği şey nispetinde borçlunun haklarına halef olur. Garanti verenin böyle bir hakkı yoktur.

  -Kefil ödemede bulunduğu takdirde teminatların kendisine verilmesini talep edebilir garanti verenin böyle bir hakkı yoktur.

  -Borçlar Kanunu’nun 493 ve 494. maddeleri ile kefile tanınmış olan haklardan garanti veren yararlanamaz.

 

Kaynak:   Av. Füsun TUNCEL YAZOĞLU, İnşaat Sözleşmelerinde Teminat Mektupları Ders Notları

 

05.08.2017

Fatih ARAS

 

 

 

 

 

Diğer Makaleler

Call Now Button