Emisyon Primi KDV İndirimi: Danıştay’dan Emsal Karar

Özet: Danıştay, şirketlerin sermaye artırımı sırasında elde ettiği emisyon priminin kazanç değil, doğrudan bir sermaye unsuru olduğuna hükmederek; bu sürece ait giderlerin KDV’sinin indirim konusu yapılabileceğine ve haksız tahsil edilen verginin mükellefe iade edilmesine karar vermiştir.

T.C.

D A N I Ş T A Y

ÜÇÜNCÜ DAİRE

Esas No : 2020/2136

Karar No : 2023/3964

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Müdürlüğü/…

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Marketler Ticaret Anonim Şirketi

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararına yöneltilen istinaf başvurusuna ilişkin … Bölge İdare Mahkemesi … Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:… , K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacı tarafından, 2018 yılının Mayıs dönemi için ihtirazi kayıtla verilen katma değer vergisi beyannamesi üzerine tahakkuk ettirilen verginin emisyon primine isabet eden 1.068.215,09 TL’lik kısmının kaldırılması ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun İstisnalar başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değerini aşan kısmının, kurumlar vergisinden müstesna olan kazançlar arasında sayıldığı, aynı maddenin 3. fıkrasında, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun İndirilemeyecek katma değer vergisi başlıklı 30. maddesinin (d) bendinde, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin, mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceğinin hükme bağlandığı, uyuşmazlığın çözümünün anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değerini aşan kısım olarak ifade edilen emisyon priminin; esasen kazanç niteliğinde olup olmadığı ve 5520 sayılı Kanun’da vergiden istisna tutulmasının sebepleri değerlendirilerek, emisyon primine ilişkin giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin, davacının vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilip indirilemeyeceğinin tespitine bağlı bulunduğu, anonim şirketlerin, kuruluşlarında veya sermaye artırımlarında hisselerini, ana sözleşmelerinde belirtilen itibari değerlerinin (nominal bedel üzerinde) üzerinde bir bedelle de ihraç edilmesi halinde, ihraç değeri ile itibari değer arasında oluşan olumlu farkın Vergi Hukukunda emisyon primi (Ticaret Hukukunda agio, Tek Düzen Hesap Planında ihraç primi) olarak adlandırıldığı, emisyon priminin, hisselerin ilk ihracında, bir başka anlatımla hukuk âleminde doğumunda oluştuğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yedek akçeler başlıklı 519. maddesinin 1. fıkrasında, yıllık kârın yüzde beşinin, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılacağı, 2. fıkrasında, birinci fıkradaki sınıra ulaşıldıktan sonra da yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan emisyon priminin çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmının yedek akçeye ekleneceğinin düzenlendiği, bu düzenlemeler uyarınca emisyon priminin, kazanç değil, yedek akçe niteliğinde olduğu ve doğrudan bir sermaye unsuru olduğu anlaşılan emisyon priminin kazanç niteliğinde olmadığı dikkate alındığında, davacı şirketin halka arz sonucu elde ettiği emisyon primine isabet eden giderlerin kanunen kabul edilebilen giderlerden olduğu dolayısıyla emisyon primine isabet eden katma değer vergisinin de indirime konu edilmesinde herhangi bir yasal engel olmadığı sonucuna varıldığından, ihtirazi kayıtla verdiği katma değer vergisi beyannamesi üzerinden tahakkuk eden verginin emisyon primine isabet eden kısmında hukuka uygunluk görülmediği, bu nedenle ödenen tutarın yasal faiziyle davacıya iadesi gerektiği gerekçesiyle tahakkukun davaya konu edilen kısmı kaldırılmış, ödenen tutarın ise yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: İstinaf başvurusunun, usul ve hukuka uygun olduğu sonucuna varılan Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği gerekçesiyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Kurumlar Vergisi Kanununun 5. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini arttırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmının kurumlar vergisinden istisna tutulduğu, aynı maddenin 3. bendinde de, kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlara ilişkin giderlerin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararların istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun İndirilemeyecek katma değer vergisi başlıklı 30. maddesinin (d) bendinde, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarına göre kazancın tespitinde indirimi kabul edilmeyen giderler dolayısıyla ödenen katma değer vergisinin, mükellefin vergiye tabi işlemleri üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceğinin açıkça ortaya konulduğu ileri sürülerek kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … ‘NİN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Üçüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Temyiz isteminin reddine,

2. Temyize konu Vergi Dava Dairesi kararının ONANMASINA,

3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ilgili Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine, 23/10/2023 tarihinde oyçokluğuyla kesin olarak karar verildi.

(X)-KARŞI OY :

Davacı tarafından 2018 yılının Mayıs dönemi için ihtirazi kayıtla verilen katma değer vergisi beyannamesi üzerine fazladan tahakkuk ettirilen emisyon primine isabet eden 1.068.215,09 TL’lik kısmının kaldırılması ve ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte iadesine hükmedilmesi istemine ilişkindir.

Vergi, bir ödev olmasından öte, temel hak ve özgürlüklerin konusudur. Anayasa Mahkemesi’nin kararında belirtildiği gibi, “vergi düzenlemeleri hemen hemen tüm hak ve özgürlükleri ilgilendirip etkileyen yasama işlemleridir.” (AYM, 07/11/1989, E:1989/6, K:1989/42) “Devletin vergilendirme yetkisinin sınırı, aynı zamanda kişilerin hak ve özgürlüklerinin de sınırını oluşturduğundan, bu yetkinin keyfiliğe kaçacak biçimde kullanılmasının önlenmesi, hukuk devleti olmanın gerekleri arasında öncelikli bir yere sahip bulunmaktadır. Vergilendirme alanında olası keyfi uygulamalara karşı düşünülen ilk önlem, kuşkusuz yasallık ilkesidir” (AYM, 17/11/2011, E:2010/11, K:2011/153).

Anayasa’nın 73. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır” denilmek suretiyle “verginin kanuniliği” ilkesi benimsenmiştir. Verginin kanuniliği ilkesi, takdire dayalı keyfî uygulamaları önleyecek sınırlamaların kanunda yer almasını gerektirmekte ve vergi yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin konulması, değiştirilmesi veya kaldırılmasının kanun ile yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Verginin kanuniliği ilkesi vergilendirmeye ilişkin istisnaları da kapsamaktadır.

Vergilendirmede genel kural, kanunla belirlenmiş konu ve kişilerden vergi alınmasıdır. Ancak yasa koyucu, kimi durumlarda vergi kapsamına alınan konuyu (istisna), kimi durumlarda da kişileri (muafiyet) vergi dışında tutabileceği gibi, verginin tümünden ya da bir bölümünden (indirim) de vazgeçebilir. Sosyal, ekonomik, mali ve kültürel amaçlı olarak, vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerde birtakım muaflık, istisna ve indirimler tanınması, yasa koyucunun takdirine bağlı bir konudur (AYM, 29/3/2017, E:2016/1, K:2017/81; 10/9/2020, E:2019/55, K:2020/44).

Kurumlar vergisi yönünden vergi dışı bırakılan kurum kazançları, 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasında sayılmıştır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde, anonim şirketlerin kuruluşlarında veya sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmı kurumlar vergisinden istisna kazançlar arasında gösterilmiştir. Aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında ise, iştirak hisseleri alımıyla ilgili finansman giderleri hariç olmak üzere, kurumların kurumlar vergisinden istisna edilen kazançlarına ilişkin giderlerinin veya istisna kapsamındaki faaliyetlerinden doğan zararlarının, istisna dışı kurum kazancından indirilmesinin kabul edilmeyeceği belirtilmiştir.

İstisna, vergi kapsamına alınan bir konunun vergi dışında tutulmasıdır. Bunun da yasayla belirlenmiş olması gerekmektedir. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendinde de, yasa koyucu tarafından, anonim şirketlerde kuruluş veya sermaye artırımı esnasında, pay senedinin üzerinde yazılı değerden yani itibari değerden daha yüksek değerle çıkarılması halinde, bu itibari değer ile satış bedeli arasındaki fark olarak tanımlanan emisyon primi, kurumlar vergisi istisna kapsamında kazanç olarak belirlenmiştir. Demek oluyor ki anonim şirketlerde bu şekilde payların itibari değerleri toplamı ile elden çıkarma bedelleri toplamı arasındaki fark vergiye tabi kazanç olarak görülmüş; herhangi bir koşul ile bağlı olmaksızın da kurumlar vergisinden istisna edilmiştir. İstisna, yasa koyucunun takdirine bağlı bir konu olduğu için vergiden istisna bir konu, Anayasa’nın vergilenmeye ilişkin ilkelerine uygun olmak koşuluyla, her zaman vergi kapsamına alınabilecektir. Nitekim yasa koyucu, 7440 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 10. maddesinin (27) numaralı fıkrası ile 2022 yılı kazancı olarak emisyon primini, ek vergiden muaf olan istisna ve indirimler arasında saymamış ve %10 oranında ek vergiye tabi tutmuştur.

Bakılmakta olan davada uyuşmazlık, halka arz işlemlerinde hisse senedi ihraç primiyle ilgili olarak ortaya çıkan giderlerin emisyon primine isabet eden kısmının kurum kazancından indirilip indirilemeyeceğine ilişkindir. Anonim şirketlerin sermayelerini artırdıkları sırada çıkardıkları payların bedelinin itibari değeri aşan kısmının kurumlar vergisinden istisna kazançlar arasında olduğu ve kurumlar vergisinden istisna edilen kazanca ilişkin giderlerin ise istisna dışı kurum kazancından indirilemeyeceği belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte yasa kurallarıyla hükme bağlandığı dikkate alındığında, istisna kazanç olarak emisyon primine isabet eden giderlerin istisna dışı kurum kazancından indirilmesi mümkün değildir. Bu bakımdan dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Açıklanan nedenle, aksi gerekçeyle verilen kararda hukuki isabet bulunmadığı, temyiz isteminin kabulü ile Vergi Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyoruz.